Sandrine Gardel (Opleo Avocats): "Un signalement doit être effectué sans qu’aucune contrepartie soit attendue"

DÉCIDEURS. Pouvez-vous revenir sur la  genèse du dispositif de lanceur d’alerte?  

Sandrine Gardel. Le dispositif du lanceur d’alerte a été créé aux États-Unis avec la loi fédérale Sarbanes-Oxley, promulguée en 2002 à la suite de plusieurs scandales financiers de grande ampleur ayant révélé des fraudes massives et entraîné des pertes de milliards de dollars. Cette loi entend renforcer la gouvernance d’entreprise, améliorer la transparence financière et lutter contre les comportements frauduleux. 

Dans la foulée de la législation américaine, des dispositifs français ont été instaurés, à l’image du droit d’alerte des représentants du personnel depuis 2008, ou plus dernièrement, des lois Sapin II et Waserman, qui prévoient le statut et la protection du lanceur d’alerte. La mobilisation de la CNIL aux côtés du législateur français depuis une quinzaine d’années a permis d’aboutir à un dispositif complet qui protège le lanceur d’alerte – du moment que celle-ci relève de  la bonne foi – de toute représailles ou sanction, peu importe leur nature : absence de  bonus et de promotion, impossibilité d’évoluer au sein de l’entreprise, licenciement  sec… Si, auparavant, n’étaient concernées que des alertes relatives aux risques d’ordre financier et à la fraude ou la corruption, cela couvre aujourd’hui un large panel de sujets relevant du devoir de santé et de sécurité qui incombe à l’employeur. 

Quelles pratiques observez-vous en  matière de signalements ? 

La notion de danger grave et imminent pour la santé et sécurité d’une personne ou celle de corruption, toutes deux relevant du droit  pénal, ont progressivement été gommées au profit de faits relevant du harcèlement ou de la discrimination. Il faut se réjouir du fait que des personnes victimes de harcèlement, et qui n’avaient pas voix au chapitre, disposent d’une ligne éthique pour témoigner, anonymement si elles le souhaitent et sans crainte de représailles. 

Il faut toutefois veiller à ce que le dispositif de lanceur d’alerte ne soit pas instrumentalisé dans le cadre d’une vengeance, pour éviter une sanction de la part de l’employeur ou en vue de faire licencier un  supérieur hiérarchique. J’ai déjà eu affaire à un cas dans lequel des salariés ayant commis des infractions pénales dans l’entreprise sont devenus lanceurs d’alerte dans le but d’échapper à toute poursuite civile ou  pénale. Or, la loi ne prévoit pas de protéger un lanceur d’alerte qui serait lui-même à l’origine d’une infraction. La loi est très claire sur ce point  : un signalement doit être effectué sans qu’aucune contrepartie soit attendue. Dès lors qu’un employé s’en saisit dans le cadre d’une négociation de départ ou en vue d’obtenir le licenciement d’une tierce personne, ou pour éviter une action judiciaire de l’employeur à son encontre, la notion de contrepartie entre en  ligne de compte. 

"Je constate une explosion  des signalements  et de certaines accusations  pour des comportements  qui relèvent du rôle  d’un manager"

C’est un sujet d’autant plus critique que je constate une explosion des signalements et de certaines accusations pour des comportements qui relèvent du rôle d’un manager, qui est de prendre des décisions et de s’assurer que les salariés les mettent en œuvre. Avoir un management cadré, voire parfois vertical, ne constitue pas pour autant un  management répréhensible. Ces signalements donnent ensuite naissance à des enquêtes internes qui peuvent déstabiliser profondément des managers qui ne se seraient pas rendus coupables de faits de harcèlement. Je redoute enfin que des salariés se trouvant dans des situations réellement à risque pour leur santé mentale ou leur intégrité physique n’osent pas parler, de peur des  représailles, ce que j’ai observé durant plusieurs enquêtes internes. C’est là toute l’ambivalence de ce dispositif, dont l’intention initiale était particulièrement louable. Il faut noter que les dernières évolutions législatives offrent d’autres possibilités que la voie interne à ces salariés qui souhaitent signaler des comportements à leur égard dans le cadre professionnel.

Les enquêtes internes se sont beaucoup  développées. Quelles pratiques adopter pour en assurer le sérieux ?

C’est un exercice particulièrement délicat, au cours duquel il peut être difficile de s’assurer que l’impartialité est garantie, excepté peut-être dans de grands groupes, où le service qui diligente l’enquête n’a aucun lien avec la personne visée. Un certain nombre de bonnes pratiques permettent toutefois de garantir au mieux la bonne tenue de ces enquêtes. Au-delà du vade-mecum du barreau de Paris, qui rappelle la méthodologie et les règles à respecter, il est indispensable de rappeler aux personnes auditées leurs droits en qualité de témoin : le droit à avoir un avocat, le droit de se taire, le droit de rester anonyme et que le témoignage le reste –  anonymat relatif, car il peut être soulevé au pénal. La méthode est essentielle, et il est impératif de faire attention à la façon dont les questions sont posées pour ne pas se retrouver à colporter d’éventuelles rumeurs. À l’inverse, il ne faut pas craindre de qualifier des faits quand une situation de harcèlement est avérée.

Au-delà des aspects purement juridiques, il en va de notre responsabilité d’évaluer l’état psychologique des personnes sollicitées dans le cadre d’une enquête et d’éviter de les mettre dans des situations qui pourraient faire l’objet de représailles. Tout cela demande la plus grande prudence, et nous nous devons de veiller à ce qu’il n’y ait pas de répercussions sur la carrière des accusés si les faits qui leur sont reprochés ne sont pas avérés. Et ce, dans un contexte où les employeurs peuvent parfois avoir des réactions excessives, eux qui, compte tenu de la  jurisprudence actuelle, craignent de plus en plus de voir leur responsabilité engagée en cas de harcèlement et de discrimination.

Entretien avec Sandrine Gardel, avocate associée en droit social chez Opleo Avocats