Julia Zein (Believe Avocats) : Négociation de départ, l’équation impossible

Julia Zein est avocate en droit social depuis 2012. Après plusieurs années dans des cabinets d’affaires classiques où elle a fait ses classes, notamment en M&A (droit social), relations sociales, négociation de départ et contentieux à risque, elle a fondé believe.avocats en 2024, afin de fonder un cabinet singulier, où l’avocat se concentre sur la stratégie, s’appuie sur les nouvelles technologies et offre des abonnements à ses clients. L’objectif : être en communication régulière avec ses clients afin de bâtir une stratégie sociale saine, maximisant ainsi la performance des équipes et réduisant drastiquement le risque de conflits et de contentieux. Le cabinet a ainsi développé un savoir-faire reconnu en négociation de départ.

Que ce soit côté employeur ou salarié, l’avocat est souvent sollicité pour faciliter les départs en entreprise : il est attendu de lui qu’il définisse la meilleure stratégie RH et sécurise juridiquement la sortie.

L’avocat doit donc faire appel à sa connaissance de l’humain, du monde de l’entreprise en général, du secteur d’activité en question, de son client (notamment et surtout de ses objectifs), du droit et de la jurisprudence applicables, mais aussi des « pratiques » de tel ou tel conseil de prud’hommes, et enfin des circulaires Unedic et pratiques de France Travail.

Les outils phares auxquels il peut éventuellement avoir recours sont :

• la conciliation totale auprès du conseil de prud’hommes ;
• le licenciement économique et le protocole transactionnel ;
• l’indemnité transactionnelle au titre de l’exécution.

L’accord entre un employeur et le salarié en conciliation permet notamment de bénéficier d’un régime social et fiscal intéressant et d’éviter, dans la limite du barème de conciliation (introduit en 2015), le différé spécifique d’indemnisation France Travail (ou délai de carence Pôle emploi) qui est un report « sanction » de la date à laquelle le salarié perçoit ses allocations chômage, report qui peut aller jusqu’à 5 mois (auxquels viennent se rajouter d’autres délais, soit un différé à 6 mois).

Le licenciement économique offre pour les entreprises de moins de 1000 salariés le bénéfice du contrat de sécurisation professionnel avec un montant d’allocations chômage très intéressant (75 % du salaire moyen brut, contre 57,4 % pour une indemnisation classique) et un délai de carence réduit.

Enfin, l’indemnité transactionnelle relative à l’exécution du contrat de travail ne déclenchait pas de délai de carence.

Ces équations se sont complexifiées avec les années, plongeant parfois l’avocat et son client dans des situations inextricables.

Quelles sont les difficultés rencontrées dans le cadre des négociations de départ ?

Le droit français n’autorise pas la signature de protocoles transactionnels avant la rupture de contrat, ce qui limite les négociations ou conduit à des pratiques à risque.

De plus, le délai de carence pôle emploi, qui reporte souvent de six mois la perception des allocations chômages par le salarié, réduit l’intérêt d’une négociation, notamment lorsque le salarié va retrouver rapidement un emploi.

Le législateur nous incite donc à passer par la voie de la conciliation devant le conseil de prud’hommes.

Depuis plusieurs années, les conseils de prud’hommes refusent toute présentation spontanée et même parfois prise de date pour une conciliation, repoussant l’accord à délais de plusieurs mois. Le conseil de prud’hommes de Paris refuse en outre une conciliation totale, à savoir sur l’exécution et la rupture du contrat, considérant qu’une conciliation n’est possible que sur la rupture du contrat, ce qui ne sécurise pas l’employeur. La transmission des procès­-verbaux de conciliation avant l’audience n’est plus possible.

Le barème de conciliation est en outre très limité pour les faibles anciennetés, ce qui ne facilite pas les accords.

Quant au licenciement économique qui permet de passer outre le délai de carence de 150 jours, il nécessite le versement du préavis chargé à France Travail pour les entreprises de moins de 1 000 salariés (donc trois mois pour les cadres) et doit être suivi d’une transaction pour être sécurisé. Le coût employeur peut ainsi parfois être trop élevé.

Enfin, et depuis le 1^er avril 2025, l’indemnité transactionnelle portant sur l’exécution du contrat de travail déclenche désormais un délai de carence « dès lors qu’elle n’a pas donné lieu à l’établissement d’un bulletin de salaire » (Circulaire n° 2025-03 du 1^er avril 2025 – Fiche 4).

Concrètement, que prévoit la circulaire Unédic 2025-03 ?

Le règlement général de l’Unédic (art. 21) prévoit un différé d’indemnisation spécifique en cas de versement de sommes inhérentes à la rupture du contrat.

Ce différé est calculé en divisant les indemnités par un coefficient (107,9), dans la limite de 150 jours (75 jours en cas de licenciement économique).

Sont concernées : les indemnités supra­légales, les transactions compensant la rupture, la clause de non-concurrence, etc.

- Ce que change la circulaire Unédic 2025-03

• La circulaire intègre désormais dans l’assiette du différé les indemnités transactionnelles liées à l’exécution du contrat, dès lors qu’elles ne figurent pas sur un bulletin de salaire. La Circulaire précise notamment que « la mention dans la transaction du type “somme versée du fait de l’exécution du contrat de travail” ou “en réparation d’un préjudice né de l’exécution du contrat” ne saurait permettre d’exclure la somme de l’assiette du différé ».
• Rupture avec la doctrine antérieure qui distinguait clairement rupture et exécution du contrat.

- Une interprétation contraire au droit en vigueur

• Le règlement général ne vise que les sommes « inhérentes à la rupture ».
• Or, les indemnités compensant un préjudice de santé, un défaut de repos ou une souffrance au travail relèvent de l’exécution du contrat, non de sa rupture.

- Une jurisprudence constante en faveur de l’exclusion

• Plusieurs décisions (notamment TJ Paris 2024 et Cass. 2007) ont exclu le différé pour ces indemnités spécifiques.
• La Cour de cassation a toujours veillé à respecter la nature des indemnités et pourrait rejeter cette extension du champ du différé.

- Stratégies à creuser

• Verser l’indemnité avant la rupture : une transaction conclue et versée pendant l’exécution du contrat pourrait peut-être échapper au différé, avec mention au bulletin de paie, sans pour autant être soumise à des charges sociales (peut-être à la CSG-CRDS ?)
• Contester la décision de France Travail en justice : en s’appuyant sur la lettre du règlement et la jurisprudence, mais l’issue demeure très incertaine.

L’avocat est donc face à des complexités administratives, sociales, fiscales et pratiques à chaque négociation. Il devient jongleur, et doit constamment soupeser toutes les options. Son travail s’apparente de plus en plus à une partie de Tetris.

Bien que l’exercice soit intellectuellement très satisfaisant, à quoi bon ? Est-ce là vraiment son utilité ? Ces questions ne sont-elles pas devenues beaucoup trop complexes et à l’encontre des objectifs de ces réformes, à savoir pacifier les relations de travail et réaliser des économies budgétaires ?

Nous appelons à une refonte globale de ces règles, qui assainirait grandement les négociations de départs et donc le monde du travail dans son ensemble.

 

Les points clés

-La circulaire Unédic du 1^er avril 2025 élargit l’assiette du différé spécifique aux indemnités transactionnelles liées à l’exécution du contrat, « dès lors qu’elle n’a pas donné lieu à l’établissement d’un bulletin de salaire », venant jeter une grande incertitude chez les praticiens.

-Cette interprétation va à l’encontre du règlement général et de la jurisprudence constante.

-Les outils classiques (CSP, conciliation, transaction) deviennent difficiles à manier et moins attractifs.

-Le Conseil de prud’hommes limite de plus en plus l’accès à la conciliation totale.

-Julia Zein, avocate en droit social, appelle à une réforme simplificatrice et cohérente en matière de départ de salarié.